新法学应基于科学理性之态度在社会科学意义上精确描述和界定中国宪法的真问题，在宪法学原理的意义上完成中国宪法的原则论证（类似19世纪末戴雪对英国不成文宪法的操作）。

至于Verwahungsakt为何不直接译为行政行为，而采用行政处分一词，大体是因为受到日本影响，日本自明治维新继受欧陆法制以来，很早就已使用处分或行政处分称呼行政官厅执行法令所为个案之决定。行政法律关系既不能替代法定活动形式，也不能取代法律赋予的主观权利。

到19世纪，历史法学派的创始人胡果(1764~1844)根据罗马法学说抽象出法律关系(Rechtsverhaltnis)这一概念。[6] (P55)因此，所谓行政行为形式，就是以法律的视角来审视具体的行政活动，进而构造出的符合规范要求的可以作为典范的行政行为类型。行为形式理论是依法行政的实践载体，其前提假设为行政是法律的忠实执行者或法律的传送带，通过预设行为规范，即可担保某一行政主体在行为过程中能够采取何种行为形式，在采取该种行为形式之后应当遵循何种程序，由此带来何种法律效果以及诉讼权利义务等等问题均在严密的规范洪水之下获得唯一正解。可以说，概念法学以其结构严谨并富有表达力的独特风格成为当时私法学研究的风向标，同时，概念法学也深刻影响了当时刚刚起步尚显稚嫩的新兴法律学科———行政法学。[8] (P32)可以说，在学理上对行政活动的类型化与精致化的持续作业，才真正推动了一个理想型的行政法秩序世界的建立。

行为形式理论倾向于从行政的立场来诠释国家与人民的关系，因此特别关注行政主体的意思形成过程与法律效力问题，而行政过程中相对人之法律地位和利益主张常常被置于次要地位。古典行政诉讼的构造是以审查公权力行为(如课税处分)之适法性，以达人民权利的保护目的，而非以该公权力行为所生之法律关系本身存否为审查对象。正是基于以上考虑，我们认为民生至上的宪政理念乃是宪法社会权条款在司法裁判中适用的逻辑起点。

而相反，由受案法院直接适用则可以将诉讼主体的诉讼行为压缩至完成诉讼任务所必须的最低限度，从而减少诉讼成本的开支。所谓直接适用，就是受案法院由其自身根据案件的审理情况援引宪法社会权条款作出裁判的适用模式。如果人民法院认为自己正在审理案件需要适用宪法社会权条款，但自己又无权适用，而需要层报最高人民法院决定的话，那么必然延长诉讼周期，进而增加诉讼成本。【参考文献】{1}、{10}参见莫纪宏.实践中的宪法学原理{M}.北京:中国人民大学出版社,2007.{2} 参见郑功成.中国民生的两大主题：社会保障和促进就业{J}.理论与探索,2004(5).{3}、{6}参见龚向和.民生之路的宪法分析{J}.学习与探索,2008(5).{4} 蒋银华、邓成明.论国家保障民生义务的宪法哲学基础——以客观价值秩序理论为视角{J}.求索,2008(2).{5} 吴忠民.重视民生：事关改革发展全局的大问题{J}.中国党政干部论坛,2006(1).{7} 夏勇.中国民权哲学{M}.北京:生活·读书·新知三联书店,2004.{8} 吴淞豫.权利救济的真空和补缺——论行政诉讼和民事诉讼的衔接{A}//肖金明.人权保障与人权制约{C}.济南:山东大学出版社,2007.{9} 参见刘志刚.宪法私法适用的法理分析{J}.法学研究,2004(2).{11} 参见吉林省高级人民法院编.人民法院裁判文书选{M}.（吉林.2000年卷）.北京:法律出版社,2001.{12} 最高人民法院中国应用法学研究所编.人民法院案例选{M}.（总第32辑）.北京:人民法院出版社,2000.{13} 中华人民共和国最高人民法院公报{N}.1999(5).{14} 王禹.中国宪法司法化：案例分析{M}.北京:北京大学出版社,2005.{15} 黄金荣.实现经济和社会权利的可诉性——一种中国的视角{A}//柳华文.经济、社会和文化权利可诉性研究{C}.中国社会科学出版社,2008.{16} 李忠、章忱.司法机关与宪法适用——最高人民法院关于公民受教育权的司法解释评析{A}//张庆福.宪政论丛{C}.第3卷.北京:法律出版社,2002.{17} {美}德沃金.法律帝国{M}.李常青译.北京:中国大百科全书出版社,1996.{18} 徐秀义、韩大元.现代宪法学基本原理{M}.北京:中国人民公安大学出版社,2001.{19} 张翔.两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响{J}.中国法学,2008(3).{20} 董皞.法官释法的困惑与出路{J}.法商研究,2004(2).{21} {法}勒内·达维德.当代主要法律体系{J}.漆竹生译.上海:上海译文出版社,1984.{22} 杨海坤、上官丕亮.宪法基本理论{M}.北京:中国民主法制出版社,2007.{23} 苏力.法治及其本土资源{M}.北京:中国政法大学出版社,1998.{24} 王如铁、王艳华.诉讼成本论{J}.法商研究,1995(6).{25} Jeremy Waldron, Liberal Rights, Collected Papers 1981－1991(Cambridge University Press, 1993), pp.203, 204.{26} See Asbj?rn Eide, The Right to Food as a Human Right, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1987/23.{27} 参见张翔.基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始{J}.中国法学,2006(1).{28} 参见龚向和.理想与现实：基本权利可诉性程度研究{J}.法商研究,2009(4){29} 陈征.基本权利的国家保护义务{J}.法学研究,2008(1).{30} UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No.3, UN Doc E/1991/23. 进入专题： 宪法社会权条款 司法裁判 。

在我国，随着旧经济模式制度性解构，市场经济体制的初立，政治体制改革日进，中国社会结构发生了深层变革，社会结构中不同利益主体间的矛盾和冲突——争议更趋复杂，并呈现出多种性质行为交织，互为因果关联的特征。二、实证分析：宪法社会权条款在我国司法裁判中适用的现状（一）宪法社会权条款在司法裁判中适用的基本特征受1955年《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》和1986年《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范文件的批复》影响，长期以来，我国学术界普遍认为宪法不宜在司法裁判中直接适用。

其中，处于最初层次也是最容易履行的是尊重义务，它只要求义务主体不作为即可。而张翔博士的并列三义务又没有体现义务履行的难易程度顺序，而且从词性上看，消极不是动词，与给付和保护的词性不一致，因而从义务主体角度来限定，消极宜改为尊重。虽然从这些条款中并不能直接得出宪法社会权具有直接法律效力。其次，我国《宪法》第42至46条依次规定了劳动权、休息权、退休人员社会保障权、获得物质帮助权、受教育权等宪法社会权。

而与此相对应，在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案中，最高人民法院1988年10月14号作出了《关于雇工合同工伤概不负责是否有效的批复》，有学者认为本案说明了一个重要的宪法适用原则，即我国的宪法具有直接的法律效力，但是普通法院不能运用宪法直接的法律效力来审理案件，而必须上报请示最高人民法院决定。{27}对于上述观点，我们认为都存在着不同程度的缺陷。即当公民基本权利遭到私法主体的侵害时，国家有义务采取积极有效的保护措施。人民法院在审理公民社会权案件时，并不是由办案人员随意选择适用宪法社会权条款或法律，而是优先适用低位阶的法律规范，只有在宪法已经规定，普通法律未作规定，或者虽然普通法律已经作了规定、但仍然涵盖不了该宪法权利的内涵时，才直接适用宪法社会权条款。

3、龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿案。（二）宪法社会权条款在司法裁判中适用存在的主要问题如上述，我国各级人民法院在司法实践中援引宪法社会权条款进行裁判存在着许多共性，但同时由于目前宪法社会权条款司法适用的理论研究尚不够深入，并且案件本身和办案人员具有极大的复杂性，因此，宪法社会权条款在我国司法裁判中的适用又很不规范并存在着一些盲区。

然而，通过对已经审结的此类案例进行分析，这些案例都未涉及适用程度问题，这不能不说是我国宪法社会权条款在司法裁判中适用的一大遗憾。然而遗憾的是，目前关于宪法社会权条款可裁判性的理论研究尚未深入，否认宪法社会权条款具有可裁判性的呼声仍很高涨。

他认为，国家承担的人权保护义务至少有三种，即尊重、保护和实现的义务。我们认为虽然我国《宪法》没有明确规定社会权条款是否具有司法裁判的直接效力，但是通过对以下条款的分析，可以证明其事实上已经蕴含了在司法裁判中直接适用的规范逻辑。尽管如此，但由于上述司法解释并未明确否定在司法审判中不得直接援引宪法作为审判依据，因此，在我国地方各级人民法院的司法审判实务中，针对许多存在权利救济空缺或明显漏洞以至于不适用宪法就难以达到司法公平公正的案件，依据民生至上的审判理念而援引宪法社会权条款[1]进行审判已经逐步走向了司法裁判实践的舞台，并呈现出多样化和复杂化的趋势。虽然我国已经出现了多起适用宪法社会权条款的案件，但是没有任何案件是直接通过宪法诉讼的形式进行的，而只将其作为普通的民事或行政案例来处理，并且在具体适用时只将宪法作为支持其他法律形式的法律根据来加以引用，而对具体案件真正起作用的还是人民法院所援引的具体法律法规。{6}因而，通过规定公民在社会经济生活方面的社会权，从而直接全面地将宪法与民生紧密地融为一体是实现民生至上的根本路径。人身、财产、自由以为本者，权利也。

如刘明诉铁道部第二十工程处第八工程公司罗文敏工伤赔偿案一审判决书就主张……把应由企业承担的风险责任推给承担风险能力有限的自然人，不利于对劳动者的保护，有违我国宪法和社会主义的公德，……。由于再多的法律也不能穷尽一切社会现象，再详尽的法律也不可能和所有的案件一一对号入座，法官在适用法律处理具体案件时必然要对所适用的法律进行理解并将在其判文中以解释的形式进行表现。

即义务主体不干涉权利主体享有权利的消极义务，它是直接的、立即生效的，也是自动执行的而不需要国家的积极措施，因而其在司法裁判中只要具备相应的前提条件就可以直接适用宪法社会权条款。人民法院在援引宪法社会权条款作为司法审判的法律依据时，必将涉及到如何全面和准确地适用宪法的问题。

作为宪法基本原则的人权原则是宪法的起点和归宿，它直接指向体现民生的社会权，并要求将体现民生的社会权作为宪法的起点和最终归宿，进而使民生成为宪法的宗旨和目的。与此同时，立法不作为导致的公民宪法权利虚置，公民社会权救济依据的空缺也是宪法社会权条款在司法裁判中适用的重要依据。

{17}(P361)既然宪法社会权条款在司法裁判中适用具有正当性和可行性，那么作为帝国王侯的法官在司法裁判中应该采取何种形式援引宪法社会权条款就成为我们优先考虑的问题。{9}(P163)即当立法者由于立法主体内部的有效多数基于诸多方面的原因而无法形成、或者当立法者根据现实诸种情势的考量而无法从量上完全满足制宪者先期所做出的承诺时，由立法不作为而导致的宪法权利虚置现象就不可避免，公民个体因此也就没有防范权利侵害的凭借。虽然这些制度的确立的确标志着我国法治实践的巨大进步，然而制度的设计只是其中一个方面，良好的制度如果不能具体贯彻落实那就等于形同虚设。这一条规定了公民行使基本权利的界限，包括公共利益和其他公民的权利和自由两个方面。

夏勇教授曾在《中国民权哲学》中指出，民以为本者，人身、财产、自由也。（3）笼统适用宪法的原则和精神。

6、1996年莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定侵犯劳动权案。目前，绝大多数案件都采此种模式，如莫尊通不服福清市人事局批准教师退休案、吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案等。

{25}(P203,204)鉴于此，学界对义务分类进行了积极地探索。具言之，首先，从诉讼周期持续的长短看。

因为，立法者之政策决策的角色及立法机制运作的内在机理决定了它不可能绝对适时、适量地应对宪法权利对其施加的内在要求。{3}而坚持民生至上，实质上就是要做到以人为本，把尊生爱人、保民养民作为最高的价值，把是否有利于人民作为最终的判断标准，{4}确保每位社会成员的生活底线，确保每位社会成员基础性的基本权利。这就必然会存在司法者依据当事人的申请，根据宪法社会权条款排除第三方对当事人社会权侵害的可能性。对此，司法实践中适用宪法社会权条款裁判案例乃属实证。

例如，挪威著名人权学家A·埃德在1987年发表的《作为人权的食物权》中首次提出了著名的义务层次理论，{26}并且将义务按照其被履行的难易程度顺序排列。如权泰源诉辽源矿务局梅河煤矿工伤伤残赔偿案{11}(P218)判决书就直接援引了《宪法》第42条中华人民共和国公民有劳动的权利和义务的规定。

邓炜辉（1985－），湖南衡阳人，西南政法大学行政法学院，宪法与行政法学博士生。三、理性选择：宪法社会权条款在司法裁判中适用的规范与完善（一）合宪性解释：宪法社会权条款在司法裁判中适用的基本形式法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。

{13}第二，宪法社会权条款在司法裁判中适用模式不一。基于现代宪法理论下公权力概莫能外地受宪法约束的原理，合宪性解释已然从法律解释的方法转变为法官所负有的宪法义务，也就是说，作为公权力主体的法官，不论其有没有违宪审查权，他都有义务将宪法的基本决定和价值安排通过法律解释的技术贯彻于部门法的规范体系。

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